La fondation dun pouvoir politique est sans fond

 

( partir de H. Arendt, La vie de lesprit).

 

Texte de Ol. CAMY, UB & IEP de Paris

 

14/01/01

(tous les droits de reproduction sont rservs)

 

 

 

La fondation en tant que  commencement par soi-mme  rvle une difficult logique vidente : un ordre nouveau est cr qui ne trouve pas de justification dans l'ordre ancien. Pourtant ce nouvel ordre va simposer et sa juridicit sera finalement admise. Cest videmment un scandale pour la raison technico-juridique qui ne peut admettre que le droit surgisse du fait ou d'une violation du droit. Mais o trouver le fondement qui manque ? Comment le fondateur peut-il justifier son droit ? La raison technico-juridique qui cherche toujours des raisons exige quon rsolve cette difficult.

 

Il y a l un  cercle vicieux  selon lexpression de H. Arendt : du droit existe sans droit. Aucune loi non positive (droit naturel ou religieux), aucune autorit extrieure (un lgislateur immortel, un tre suprme) ne sauraient rompre ce cercle vicieux. La raison technico-juridique exige que le droit positif justifie le droit positif sauf admettre un hiatus logique. Les rvolutionnaires franais ont tent de surmonter cette difficult, explique H. Arendt, en empruntant lAncien Rgime (et de faon plus lointaine au modle hbraque) lide de souverainet. Ainsi, le peuple, qualifi de souverain, serait capable de lgitimer lordre juridique nouvellement cre. Pourquoi ? parce quil est situ au-dessus de la loi constitutionnelle et non li par elle. Il peut ainsi dtenir un pouvoir constituant qui nest pas justifi par la Constitution. Cette solution est rejete par H. Arendt mais seulement au plan de la thorie politique, au motif quelle lgitimerait un absolutisme. Du point de vue des sciences juridiques, on peut prciser que l'autorit du Souverain reste infonde car aucune norme super constitutionnelle positive ne peut justifier cette autorit (ou encore justifier que le souverain dclare son autorit comme constitutionnelle).

 

H. Arendt prtend que les pres fondateurs amricains en sinspirant du modle romain ont russi dpasser le  cercle vicieux  en faisant le postulat que l'acte mme de fondation est la source de l'autorit[1]. Cela revient admettre que le commencement  comporte son propre principe en lui-mme [2].

On comprend alors pourquoi, dans le cadre amricain, aucune norme extra ou supra constitutionnelle, aucune autorit souveraine ninterviennent pour justifier la fondation. Une telle solution est videmment irrecevable pour les sciences juridiques. Selon elles, lacte de fondation en tant quacte de droit ne peut sauto-justifier. Il doit tre fond. En ralit, les sciences juridiques ne peuvent accepter la solution de H. Arendt car, prcisment, elles sont construites sur le postulat que tout acte juridique na dexistence que parce quil est justifi par un autre acte juridique. Mais alors, il semble quelles ne peuvent comprendre la fondation comme libert cratrice et prendre en compte ses effets juridiques (sauf admettre par souci de ralisme l'impensable : le fait s'est transform en droit).

 

Pour comprendre cette impuissance des sciences juridiques, il convient dapprofondir le principe qui les guide et les conduit rpondre un appel la  fondation complte sur des raisons [3]  de la mme faon que les sciences de la nature. Ce principe est le principe de raison dont la formulation et la critique par Heidegger informe les analyses de H. Arendt.

                 

                  Dans Questions 1, Heidegger tente de mettre jour ce quil appelle  lՐtre-essentiel du fondement . Il montre que cet tre repose sur le principe de raison mais sans tre dfini par ce dernier. Heidegger prolongera cette tentative notamment dans un autre ouvrage Le principe de raison o il tend relativiser la porte ou encore lՎvidence de ce principe.

Selon le principe de raison, il ne peut y avoir de lexistant qui soit  sans raison . Nihil fit sine ratione. Dans le cas contraire, selon Leibniz, cela porterait atteinte la  nature  de la vrit. Quelle est cette vrit ? La vrit de la proposition ou du jugement. Soit, la vrit prdicative. Or, ce type de vrit est, selon Heidegger, la  vrit concordance  qui nous reconduit la question du fondement. En effet,  les vrits  - les propositions vraies ont  de par leur nature rapport avec quelque chose  sur le fondement et en raison de quoi elles peuvent tre autant daccords [4]. Il y a donc bien une relation entre prdication et fondement (ou raison).

Toute prdication a videmment rapport avec la reprsentation et la connaissance. Cela explique pourquoi le principe de raison concerne avant tout la connaissance (comme Leibniz lexplique lui-mme). Par extension, on peut dire, selon Heidegger, que tout objet de la connaissance (quil soit de lordre de la nature ou de lhistoire) est soumis au principe de raison. La science moderne, lUniversit elle-mme reprsentent ce principe. LՐtre-rel tend ds lors sidentifier lՐtre oprant et opr. Toute chose fonde et est fonde.

Dans Questions I Heidegger montre quil est cependant une ralit qui chappe ce principe ; cest la ralit humaine [le Da-sein] en tant quelle se dpasse dans son propre   dessein , donc en tant que libert. Ainsi, la libert dfinie par Heidegger comme  le fait de commencer soi-mme  ne peut sappuyer sur aucune cause dterminante[5]. Dfinie de faon plus positive, la libert conue comme acte de fonder semble sappuyer sur elle-mme. Selon Heidegger,  Dans cet acte de fonder, la libert donne et prend elle-mme un fondement [6]. Or, parmi les diffrents sens de fonder distingus par Heidegger, il y aurait un sens qui a la prsance : cest celui dՎriger, dinstituer. Mais, instituer est entendu par Heidegger de faon trs large comme  projeter ses propres possibilits ,  instituer un monde [7].

 

Il est vident que H. Arendt sinspire de cette conception de la libert comme acte de fonder qui chappe au principe de raison. Cependant, la libert est conue par elle comme essentiellement politique et donc collective. Cette dimension collective est peine esquisse par Heidegger dans Questions I sauf travers le concept de monde. Car le monde signifie dit Heidegger  prcisment lexistance de lՐtre humain dans une communaut historique [8]. Heidegger en dit plus dans Sein und Zeit o il prcise que lՐtre-ensemble  appartient originairement lՐtre-au-monde de la ralit humaine  [le Da-sein][9]. Ainsi, il apparat que le Nous se dduit de la manire dont la ralit humaine se dvoile elle-mme en se donnant un monde[10]. Il est essentiel de remarquer ici que le Nous ou lՐtre ensemble mis en avant par Heidegger ne semble pas tre le Nous de laction ou encore de la fondation. Ds lors, on comprend pourquoi lagir notamment politique semble tre laiss de ct par Heidegger dans Questions I et Sein und Zeit. La seule action prise en compte, comme le remarque H. Arendt, est  totalement intrieure . Cest laction  par laquelle lhomme souvre la ralit authentique dՐtre jet , ou en dautres mots, il est ramen son vritable moi. Or cette action  nexiste que dans lactivit de penser  selon H. Arendt[11]. Mme aprs le  tournant , alors que Heidegger envisage lhistoire humaine comme appartenant au  royaume de lerrance  en raison de la mise en retrait de ltre, le seul agir vritable semble toujours tre produit par la pense[12]. Il est vident, quՈ loppos, H. Arendt a toujours refus de ngliger le problme de laction en tant que telle et donc la thorie politique.

 

Si lon revient sur la critique heideggerienne du principe de raison, on peut mieux comprendre pourquoi la notion de libert comme fondation sans fond chappe aux sciences juridiques.

 

Ces sciences sont en effet adosses au principe de raison tout autant que les  sciences de la nature. Elles aussi recherchent de  faon effrne  un fondement toute ralit. Modelant le devoir tre sur lՐtre, elles tentent donc de toujours donner une raison toute norme ou agir norm. Cette raison est assimile une justification. Curieusement une telle assimilation du devoir tre lՐtre nest jamais questionne et donc lassujettissement au principe de raison nest lui-mme pas remis en cause ; cela mme dans le cas du positivisme normativiste qui tend distinguer et sparer tre et devoir-tre comme deux mondes (Kelsen). Dans le cas du positivisme raliste, il est vident que linclusion complte du juridique dans lՐtre au point de soumettre la science du droit au principe de causalit permet encore moins de discuter lemploi du principe de raison dans la sphre du droit.

De la mme faon, comme pour les sciences de la nature, le fondement assimil une justification est considr comme un facteur explicatif (une cause). Ainsi, la cration dune cit, lorsqu'elle est justifie par une loi prexistante, est considre comme explique : ce qui est justifiable devient du mme coup comprhensible. De mme, comme pour les sciences de la nature, la justification est gnralement inscrite dans une continuit temporelle ; ce qui justifie gnralement prcde ce qui est justifi (mme si le droit admet de faon exceptionnelle linversion temporelle travers la rtroactivit).

Ds lors, on comprend pourquoi les sciences juridiques comprennent comme une  anomalie  labsence de fondation ou de justification de la premire loi dicte par les fondateurs. Cette anomalie est dautant plus inquitante pour elles que la premire loi justifie toutes les normes juridiques venir. Cest donc tout lՎdifice normatif qui est fragilis si le fondement ultime manque. On sait que, seul le positivisme normativiste dinspiration kantienne (Kelsen) a admis que le travail de fondation de la science juridique devait sarrter. Et il autorise ce pis allez : le juriste peut poser une norme hypothtique qui justifie la premire loi ou la premire cit (ordre du transcendantal). La science juridique suppose quun ordre juridique ou un tat sont fonds afin de permettre au juriste de considrer comme juridiques les normes dun nouvel tat. Mais le prix payer est la rduction du droit au fait, le rabattement du Sollen sur le Sein et une  obligatorit  du droit qui reste injustifie. Tout ordre normatif effectif sera considr comme juridique.

 

Au sens de Heidegger, ce rapport au rel juridique fond sur un  manque  peut tre analys comme relevant de lonto-thologie. Si lon transpose au plan juridique le point de vue de lonto-thologie, tout systme de droit est dfini alors comme une totalit absolue (un systme o chaque norme est justifie par une autre norme et ainsi de suite). Cela aboutit alors faire apparatre la  finitude  de loprateur de droit qui ne peut fonder, malgr ses tentatives incessantes, toutes les normes juridiques de faon ultime. Ds lors, lagir et la connaissance juridiques sont considrs comme non compltement lgitimes en raison de ce manque. Chez Kant, cette finitude sexprime par le rapport au temps de limagination transcendantale[13].

Lonto-thologie incite rechercher cette totalit absolue par exemple travers lidentification de lhomme un Dieu crateur situ en dehors de sa cration, en dehors du temps. H. Arendt critique une telle identification laquelle les europens auraient recours pour  expliquer ce qui est existentiellement inexplicable, en rendre compte logiquement [14]. Ce recours la tradition hbraque aurait encore eu lieu au milieu du Sicle des Lumire o, pourtant, le systme des lois tend tre entirement scularis.

 

La solution propose par Heidegger est celle de  finitude positive [15]. Le rel cesse dՐtre pens comme un absolu, comme une prsence totale. Il existerait une finitude de ltre lui-mme qui se manifeste par son retrait. Ce retrait est la manifestation de la diffrence ontologique - la diffrence entre ltre et lՎtant : soit le fait (en sexprimant  de manire trs simplifie) que le rel ne se donne jamais tout fait -. Il ny a pas ici de manque (comme un manque une essence prexistante). En termes juridiques, on pourrait dire quil nest pas ncessaire dadmettre lexistence, voire lide dun systme juridique o chaque norme est fonde de faon ultime. Le rel juridique se prsente comme trou, lacunaire. Et ce dfaut nen est pas un. 

Cette notion de finitude positive est lie celle de libert comme fondement sans fond. La libert na pas tre fonde en tant quelle est ouverture ltre (soit le lieu do est possible la question de ltre et de lՎtant).  Elle exprime donc la finitude de ltre. La constitution finie  de la ralit humaine [le Dasein] nest plus en cause[16]. En termes juridiques, on pourrait dire que la libert du fondateur  manifeste  la nature de la ralit juridique elle-mme. Cette libert cratrice est infonde et inexplicable en raison de la structure de la ralit juridique. Il est inutile de chercher un fondement, une explication une telle libert qui se suffit elle-mme.

 

Cependant, il est noter que, mme si H. Arendt aboutit une conception trs proche de la libert-fondation, elle se dmarque dans La vie de lesprit de la doctrine de ltre de Heidegger et donc ne propose explicitement aucune   transposition  de cette doctrine au plan de la thorie politique ou juridique[17].  Il est clair que la libert sans fond du fondateur selon H. Arendt diffre de la libert sans fond du Dasein. Cest que la libert pour Heidegger suppose une spontanit et une crativit de lhomme qui manent de ltre. Dans  LՐtre essentiel dun fondement en raison , Heidegger explique que la libert donne et prend elle-mme un fondement dans la transcendance.  La ralit humaine  se fonde au milieu de lexistant [18]. Ainsi, ce qui est projet, institu, est  command par le rgne de cet existant [19].

H. Arendt refuse dassujettir la libert humaine aux commandements de ltre et son histoire. Comme on la vu, elle montre que lacceptation de cette dette ne peut se traduire que par un agir silencieux, une libert dsubjective, srement pas par  les actions bruyantes et visibles de la vie publique [20]. Selon H. Arendt, il semble exister une possibilit dagir pour lhomme qui nest ni lagir silencieux du penseur, ni lagir contamin par la technique, impliquant une  complte calculabilit des objets  grce une fondation complte en raisons. Cela implique un retour la subjectivit : ce que pense et fait lhomme dpendent  de sa spontanit et de sa crativit[21].

 

Ds lors, la volont humaine rhabilite peut trouver en elle un principe, une arch, hors de toute rfrence ltre, voire un absolu. Cest prcisment ce que les Pres fondateurs amricains auraient compris en revenant aux enseignements de la pense politique romaine. Dans On Revolution, H. Arendt explique que, pour les Pres fondateurs amricains, lacte de fondation proprement humain peut tre lui-mme source dautorit. Ainsi la rvolution amricaine aurait trouv dans le savoir antique une solution au problme de la fondation ; une solution que le savoir juridique moderne ne pouvait lui fournir[22]. Un Nous de laction peut faire redmarrer le temps, crer un pouvoir politique et affirmer son droit en partant de lui-mme; cela sans recourir un absolu (du sacr)[23] ou sans exprimer les commandements de ltre.

 

Mais, il semble quՈ la fin de La vie de lEsprit, H. Arendt doive affronter les vieilles apories lies ce retour une certaine subjectivit. Il nest donc pas tonnant quelle finisse par formuler le problme de la libert dans des termes kantiens. Soit, comment la libert humaine qui doit trouver en elle ses propres lois est-elle compatible avec un monde rgi par le principe de raison ? Sauf considrer comme Kant quil existe deux ralits (le monde intelligible et le monde phnomnal), comment peut-on saisir et identifier une libert sans cause, sans fond mais qui entre dans la chane des raisons ? Comme le prcise H. Arendt,  un acte libre ne doit tre ni caus, ni affect par une chose antrieure. Mais comme il se transforme en cause de ce qui suit, il exige une justification qui devra le dcrire comme continuation dune srie plus ancienne [24]. On semble tre revenu au point de dpart. Ds lors, le problme de la fondation est dcrit comme une  nigme  sans solution.

 

Sans doute, les fondations lgendaires ont le mrite de  signaler cette difficult . Mais elles ne nous donnent pas de solution. Ainsi, selon H. Arendt, le mythe de fondation romain ne proposerait en ralit quune fausse solution, celle de la rptition.

H. Arendt explique, que les pres fondateurs amricains, quand ils ont fouill les archives de lAntiquit romaine, auraient trouv cette ide de rptition : il sagit de comprendre la fondation comme une re-naissance, une re-constitution et non comme un commencement absolu. Cest de cette manire que les Romains, partir du IVme sicle (notamment Virgile, dans lEnide et les Georgiques), auraient envisag la question : la fondation de Rome serait une re-naissance de Troie. Dans lhistoriographie romaine, il sagit toujours de reconstitutions, de r-tablissements reconstitus par un re-souvenir.[25]. Mais il est vident que cette solution masque plutt quelle ne rsout le problme de la fondation[26]. Au bout du compte, selon H. Arendt,  labme de la pure spontanit [] tait dissimul sous un habile stratagme, typique de la tradition occidentale [], consistant voir dans le nouveau, un nouvel nonc, amlior de lancien [27].

 

Pour terminer, essayons dՎclairer cette nigme en se plaant rsolument sur le terrain du droit. Remarquons que la libert-fondation considre par H. Arendt comme le   fait de commencer soi-mme  est assimile par elle un  nous pouvons . Pourtant, en tant que cette libert-fondation est un acte de droit, elle devrait plutt tre exprime par cette expression : nous  pouvons ce que nous devons faire . Montesquieu expliquait dans lEsprit des lois que  dans une socit o il y a des lois, la libert ne peut consister quՈ pouvoir faire ce que lon doit vouloir [28]. Cette notion de devoir tre, oublie ou refuse par lՎpistmologie positiviste des sciences juridiques, est bien lie celle de fondation : le fondateur dans un geste de justice prend sur lui le destin des autres, celui dune communaut. Il y a l une structure formelle quil resterait explorer : le fondateur assume le destin des autres sans tre leur reprsentant ; un destin qui nest pas de son fait. Il prouve une responsabilit qui prcde sa libert ou peut tre lengendre. Ds lors la fondation se produit la fois hors labsolu, hors ltre, hors la subjectivit, sans tre pour autant arbitraire


[1] Selon H. Arendt, la justification de lacte de fondation lՎpoque moderne diffre selon le modle adopt. Schmatiquement, il y aurait deux modles. Le premier modle, dit hbraque, revient justifier la fondation et tout le droit produit par elle par une source transcendante et extrieure. Les europens, notamment les franais, auraient eu tendance adopter ce modle. Ils posent ainsi un absolu (le Souverain) qui est lauteur de la Constitution sans tre li par elle. Le second modle, dit romain, justifie la fondation et le droit produit par elle par lacte de fondation de lui-mme. Ainsi, les amricains qui auraient adopt ce modle nont recours aucun absolu, aucun Souverain. Cest lacte constituant adopt par la Convention amricaine qui est la seule source du droit. Remarquons quil serait vain ici de critiquer ces deux modles au point de vue de leur  exactitude  factuelle ou historique. Ils ont en effet essentiellement une valeur idal typique.

[2] H. Arendt, On Revolution, op. cit., p. 205.

[3] M. Heidegger, Le principe de raison, trad. A. Prau, Paris, Tel Gallimard, 1983, p. 253.

[4] M. Heidegger, Questions I,  Ce qui fait lՐtre-essentiel dun fondement ou raison , trad. H. Corbin, Paris, Gallimard, 1972, p. 95.

[5] M. Heidegger, Questions I, op. cit., p. 143.

[6] Ibid., p. 144.

[7] Ibid., p. 147.

[8] Ibid., p. 127.

[9]  J. Rivelaygue, Leons de mtaphysique allemande, t. II, Grasset, Paris, 1992 p. 267.

[10] On notera que Heidegger rejette ici les approches individualiste ou holiste des sciences humaines qui veulent reconstituer la communaut en partant des projets isols des individus ou de totalits cohrentes dj donnes (culture, esprit dune poque, esprit dun peuple). Cf. J. Rivelaygue,  Le problme de lhistoire dans tre et temps  in J.P. Cometti, D. Janicaud, dir., tre et temps de M. Heidegger. Questions de mthode et voies de recherche, Sud, 1989.

[11] H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 503.

[12] Ibid., p. 512.

[13] Voir sur ce point J. Rivelaygue, op. cit., p 398.

[14] H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 532.

[15] Cette solution est clarifie surtout aprs le  tournant annonc en 1949.

[16] Avant le tournant, on ne peut dire aussi nettement que la constitution finie du Dasein nest pas en jeu. J. Rivelaygue parle ce propos des  ambiguts de Sein und Zeit , op. cit., p. 401.

[17] Prcisons que, selon H. Arendt, le retrait de ltre (le fait que le rel ne se donne pas compltement) conduirait ncessairement tous ceux qui veulent agir lerrance. Il y aurait une relation entre finitude de ltre et obscurit de lhistoire humaine.

[18] M. Heidegger, Questions I, op. cit., p . 147.

[19] Ibid., p. 145.

[20] H. Arendt, On Revolution, op. cit, p. 503.

[21] H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 489.

[22] En ralit, selon H. Arendt, les pres fondateurs amricains auraient aussi t influencs par la conception romaine du droit, vhicule notamment pas Montesquieu.

[23] Il reste que H. Arendt oscille sur ce point, admettant certains moments que les amricains ont bien eu recours un absolu ou ont adopt un langage religieux. Lhistoriographie contemporaine confirme ce recours lide dabsolu, au moins au plan rhtorique. Cf. D. Lacorne p. 254.

[24] H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 535.

[25] Daprs H. Arendt, lhistoriographie romaine interprte  fondation et constitution  en termes de rtablissement dun commencement . Cf. H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 536.

[26] Cela est encore plus vrai dans le cas de la Rvolution amricaine car cette fois-ci, le commencement serait un commencement absolu ; il nest plus question de rpter la fondation de Rome lidentique.

[27] H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 542.  Notons ici quՈ loppos, la rptition au sens heideggerien nest pas une simple rptition.  Comme le remarque P. Lacoue-Labarthe, il sagit dune  rptition de ce qui nest pas advenu . Et,  cest dailleurs, ce qui rend vain dutiliser encore le mot de stratgie . Cf. P. Lacoue-Labarthe, op. cit., p. 202.

[28] Montesquieu, De lesprit des lois, Paris, GF-Flammarion, 1987, p. 292. Curieusement, H. Arendt reprend cette dfinition lappui dune dmonstration visant expliquer que la libert des hommes daction en termes de pouvoir. Elle ne prend pas en compte le lien entre libert juridique et devoir tre. Cf. H. Arendt, La vie de lesprit, op. cit., p. 521.